Lze doplnit doklad, který prokazuje poskytnutí jistoty?

Institut jistoty je upraven v § 41 zákona o zadávání veřejných zakázek (ZZVZ), z nějž vyplývá oprávnění,
nikoliv však povinnost zadavatele - za předpokladu, že stanovil zadávací lhůtu - v zadávací dokumentaci požadovat, aby účastník zadávacího řízení poskytl ve lhůtě pro podání nabídek jistotu. Možnost požadovat poskytnutí jistoty je tak na rozdíl od předchozí právní úpravy vázána výlučně na stanovení zadávací lhůty podle § 40 ZZVZ. Nicméně i za předpokladu, že zada­vatel zadávací lhůtu stanoví, je zcela na jeho uvážení, zda bude současně požadovat poskytnutí jistoty. Ná­sledující článek si přitom klade za cíl posoudit možnos­ti doplnění dokladu, jenž prokazuje poskytnutí jistoty, na základě výzvy zadavatele podle § 46 ZZVZ ve vzta­hu k dokladu prokazujícímu složení peněžní jistoty.
 
Hlavní funkcí jistoty je zaru­čit ve prospěch zadavatele vázanost účastníka zadá­vacího řízení jeho nabídkou a spl­nění povinností, které účastníkovi v souvislosti s jeho účastí v zadá­vacím řízení plynou. Pro efektivní naplnění této hlavní funkce je jis­tota obohacena o funkci sankční, spočívající v možnosti zadavatele sankcionovat jejím propadnutím případné porušení určitých povin­ností účastníka zadávacího řízení. V neposlední řadě lze poukázat na funkci selektivní, která zajišťuje podání nabídky pouze od účast­níka zadávacího řízení, jenž má o uzavření smlouvy na veřejnou za­kázku skutečný zájem.
 
Tři způsoby poskytnutí jistoty
 
ZZVZ taxativně stanovuje 3 for­my, kterými lze zadavateli jistotu poskytnout. Oprávnění zvolit kon­krétní formu poskytnutí jistoty je zcela na straně účastníka zadáva­cího řízení a zadavateli nepříslu­ší do tohoto oprávnění jakkoliv zasahovat. Zadavatel tak nemůže v zadávací dokumentaci stanovit konkrétní formu poskytnutí jisto­ty, kterou je účastník zadávacího řízení povinen dodržet, ani jím preferovanou formu (viz např. roz­hodnutí ÚOHS č. j. S135/2008/VZ--12435/2008/530/BM ze dne 17. 7.2008, které - ačkoliv se vztahuje k předchozí právní úpravě - je, co se týká závěrů, rovněž plně použi­telné pro ZZVZ). První formou poskytnutí jisto­ty připuštěnou ZZVZ je složení pe­něžní částky na bankovní účet zada­vatele, tzv. peněžní jistota. Zadavatel není oprávněn s takto složenými pro­středky v průběhu zadávacího řízení jakkoliv disponovat a musí je účast­níkovi zadávacího řízení po uplynutí zadávací lhůty nebo po zániku jeho účasti v řízení bez zbytečného odkla­du vrátit, a to včetně úroků zúčtova­ných peněžním ústavem - s výjim­kou situací, kdy zadavateli vznikne právo na plnění z jistoty podle § 41 odst. 8 ZZVZ. Druhou ZZVZ připuštěnou formou poskytnutí jistoty je bankovní záruka ve prospěch zadava­tele.
 
Rozumí se jí obecný institut finanční záruky podle § 2029 záko­na č. 89/2012 Sb., občanský záko­ník, ve znění pozdějších předpisů (NOZ), která vzniká písemným pro­hlášením banky v záruční listině, že uspokojí zadavatele do výše peněž­ní částky uvedené v záruční listině, pokud dodavatel nesplní své po­vinnosti nebo budou naplněny jiné podmínky uvedené v záruční listině.
 
Třetí a poslední ZZVZ připuš­těnou formou poskytnutí jistoty je pojištění záruky ve prospěch zadavatele. Jedná se o speciální pojistný produkt, jehož podstatou je uzavření pojistné smlouvy mezi pojišťovnou jako pojistitelem a do­davatelem jako pojistníkem, která zakládá přímý vztah mezi pojisti­telem a zadavatelem: Pojistitel se zavazuje, že uspokojí zadavatele do výše peněžní částky, na kterou je pojištění sjednáno, pokud doda­vatel nesplní své povinnosti nebo budou naplněny jiné podmínky, na něž se pojištění vztahuje.
 
Pro účely posouzení, zda účastník zadávacího řízení zadava­teli jistotu poskytl, ZZVZ vyžaduje prokázání tohoto poskytnutí v na­bídce; ke každé formě jistoty při­tom kogentně v § 41 odst. 4 stano­vuje konkrétní způsob prokázání.
 
Prokázání poskytnutí jistoty 
 
Poskytne-li účastník zadávacího ří­zení peněžní jistotu, je povinen pro prokázání jejího poskytnutí sdělit zadavateli v nabídce údaje o pro­vedené platbě. Takovým sdělením bude de facto předložení jakého­koliv dokladu, z nějž prokazatel­ně vyplyne, že se peněžní částka požadovaná zadavatelem nachá­zí na jeho bankovním účtu, který pro daný účel uvedl v zadávací dokumentaci. V případě bankovní záruky je účastník zadávacího ří­zení povinen zadavateli v 
 
nabídce předložit originál záruční listiny obsahující závazek banky vyplatit zadavateli jistotu za podmínky, že účastníkovi zadávacího řízení v za­dávací lhůtě zanikne jeho účast v řízení z důvodu vyloučení podle § 122 odst. 7 nebo § 124 odst. 2 ZZVZ. U pojištění záruky je účast­ník zadávacího řízení povinen za­davateli v nabídce předložit písem­né prohlášení pojistitele obsahující stejný závazek jako v případě ban­kovní záruky.
 
Ve vztahu k záruční listině ZZVZ výslovně stanovuje, že se musí jednat o originál. V případě dokladu o složení peněžní jistoty či písemného prohlášení pojis­titele uvedené ZZVZ neukládá, a uplatní se tak obecné pravidlo pro předkládání dokladů dle § 45 odst. 1 ZZVZ, podle nějž dostaču­je předložení kopie takových do­kladů. Ust. § 48 odst. 3 ZZVZ pak upravuje sankční důsledek nepro­kázání složení požadované jistoty: „Zadavatel vyloučí účastníka za­dávacího řízení, který neprokázal složení požadované jistoty nebo ne­zajistil jistotu po celou dobu trvání zadávací lhůty.“ S ohledem na sho­ra uvedené lze mít podle našeho názoru za to, že je nutné rozlišovat mezi poskytnutím jistoty a proká­záním jejího poskytnutí.
 
Co se týče samotného poskyt­nutí jistoty, lze mít jednoznačně za nesporné, že jistota musí být poskytnuta ve lhůtě pro podání nabídek a není možné při jejím neposkytnutí do konce lhůty pro podání nabídek akceptovat doda­tečné poskytnutí na základě výzvy zadavatele podle § 46 ZZVZ, neboť v takovém případě by poskytnu­tí jistoty zcela jistě nenaplnilo její shora uvedené funkce. Problema­tickou otázkou zůstává, zda musí být doklad prokazující poskytnutí jistoty součástí nabídky již v oka­mžiku jejího podání, či zda je na zá­kladě výzvy zadavatele podle § 46 ZZVZ akceptovatelné jeho doda­tečné doplnění.
 
Důvodová zpráva k ZZVZ ve vztahu k jeho § 41 uvádí: „Informa­ce nebo doklad o složení jistoty musí být vždy součástí nabídky v okamži­ku jejího podání, tj. účastník zadáva­cího řízení nesmí doklad prokazující složení jistoty předložit po uplynutí lhůty pro podání nabídek.“ Z důvo­dové zprávy je tak zcela zřejmé, že po uplynutí lhůty pro podání nabí­dek není možné chybějící doklad prokazující poskytnutí jistoty do­plnit na základě výzvy zadavatele podle § 46 ZZVZ.
 
Obdobně se k tomu staví i ko­mentářová literatura, kdy napří­klad P. Herman a V. Fidler (Komen­tář k zákonu o zadávání veřejných zakázek, 2016) uvádějí: „Z návětí předmětného ustanovení je zřejmé, že účastník zadávacího řízení je po­vinen prokázat poskytnutí jistoty již v nabídce. Z tohoto důvodu je nutné, aby předmětné informace nebo do­klady byly součástí nabídky. Na jis­totu tak nelze vztáhnout ustanovení § 46 a doplnit tyto informace nebo doklady po uplynutí lhůty pro podá­ní nabídek. Zadavatel je tedy povi­nen účastníka zadávacího řízení vy­loučit v souladu s ustanovením § 48 odst. 3, a to i v případě, že by jistota fakticky složena byla, ale její složení by nebylo prokázáno nebo jej účast­ník zadávacího řízení prokazoval mimo svou nabídku.“
 
Dle našeho názoru by se však v tomto ohledu nemělo postupo­vat zcela paušálně, ale naopak je třeba vzít v potaz podstatu jed­notlivých forem poskytnutí jistoty a účel, který má poskytnutí jistoty na straně zadavatele naplnit.
 
Případ první: bankovní záruka a pojištění záruky
V případě poskytnutí jistoty for­mou bankovní záruky s dolože­ním záruční listiny nebo pojištění záruky s doložením prohlášení pojistitele je situace jednoznačná a je nutné se ztotožnit s názorem uvedeným výše v důvodové zprávě k ZZVZ a komentářové literatuře. V těchto případech totiž dochází ke sjednocení poskytnutí jistoty a prokázání poskytnutí jistoty v je­den úkon.
 
Zadavatel k tomu, aby byl pří­padně schopen využít svého práva na plnění z jistoty podle § 41 odst. 8 ZZVZ, nezbytně potřebuje originál záruční listiny či údaje uvedené v písemném prohlášení pojistitele.
 
Předložením těchto dokladů pro­kazujících poskytnutí jistoty v na­bídce dochází nejenom k proká­zání poskytnutí jistoty, ale zároveň k materiálnímu poskytnutí jistoty jako takové ve vztahu k zadavateli, neboť pouze na základě dispozi­ce zadavatele s těmito doklady je tento schopen využít svého prá­va na plnění z jistoty podle § 41 odst. 8 ZZVZ. V případě nepředlo­žení uvedených dokladů již v na­bídce k okamžiku jejího podání je nutné mít jednoznačně za to, že za­davateli jistota předložena nebyla, protože tento není od počátku za­dávací lhůty schopen využít svého práva na plnění z jistoty podle § 41 odst. 8 ZZVZ.
 
Danou skutečnost nedokáže zhojit ani možnost doplnění do­kladu prokazujícího poskytnutí jistoty na základě výzvy zadavatele podle § 46 ZZVZ, a to ani za před­pokladu, že u příslušné banky či pojišťovny byla jistota příslušným způsobem zřízena již v okamži­ku podání nabídky, neboť zada­vateli minimálně od konce lhůty pro podání nabídek do okamžiku doplnění dokladu prokazujícího poskytnutí jistoty nebyla jistota poskytnuta, tj. nebyla poskytnuta po celou dobu zadávací lhůty, a za­davatel nebyl schopen případně využít svého práva na plnění z jis­toty podle § 41 odst. 8 ZZVZ. V uve­deném případě je zadavatel povi­nen účastníka zadávacího řízení ze zadávacího řízení vyloučit podle § 48 odst. 3 ZZVZ.
 
Případ druhý: peněžní jistota
U poskytnutí peněžní jistoty je však podle našeho názoru situace odliš­ná a je vhodné se zamyslet a vyvo­lat diskusi, zda je uvedený výklad předmětných ustanovení ZZVZ v případě peněžní jistoty z hledis­ka smyslu a účelu jistoty skutečně správný. Sporná otázka zní, lze-li účastníka zadávacího řízení, který jistotu opravdu poskytl (přísluš­ná peněžení částka je připsána na bankovním účtu zadavatele), ale nedoložil v nabídce k okamžiku jejího podání doklad prokazující poskytnutí, vyzvat podle § 46 ZZVZ k jeho doplnění.
 
Na rozdíl od jiných forem se v případě peněžní jistoty liší způ­sob jejího skutečného poskytnutí ve vztahu k zadavateli a způsob pro­kázání poskytnutí. Peněžní jistota je zadavateli poskytnuta v okamžiku, kdy je zadavatelem požadovaná částka připsána na jeho bankov­ní účet. Doklad, který je zadavateli účastník zadávacího řízení povinen v nabídce předložit, pak prokazuje, že je peněžní částka na příslušném bankovním účtu zadavatele sku­tečně připsána. Na rozdíl od ostat­ních forem je zde jistota zadavateli poskytnuta nezávisle na tom, zda předmětný doklad prokazující její poskytnutí byl součástí nabídky v okamžiku jejího podání, či nikoliv.
 
Pokud by peněžní jistota byla do konce lhůty pro podání nabídek zadavateli skutečně poskytnuta (požadovaná peněžní částka by byla připsána na jeho bankovním účtu), pak skutečnost, že účastník zadávacího řízení doplní doklady prokazující poskytnutí jistoty po­dle § 46 ZZVZ, na faktu a okamži­ku poskytnutí peněžní jistoty nic nezmění. Zadavatel je v tomto pří­padě na rozdíl od ostatních forem - bez ohledu na to, zda byl doklad prokazující poskytnutí peněžní jis­toty součástí nabídky ke dni jejího podání, nebo byl do nabídky dopl­něn na základě výzvy zadavatele podle § 46 ZZVZ - schopen případ­ně využít svého práva na plnění z jistoty podle § 41 odst. 8 ZZVZ, neboť danou peněžní jistotou ma­teriálně skutečně disponoval.
 
V uvedeném případě tak na rozdíl od jiných forem nedochá­zí k situaci, že by zadavatel nebyl oprávněn od počátku zadávací lhů­ty s poskytnutou peněžní jistotou disponovat a využít svého práva na plnění z jistoty podle § 41 odst. 8 ZZVZ. Poskytnutá peněžní jistota tedy naplňuje veškeré shora uvede­né funkce jistoty, bez ohledu na to, zda byl doklad o jejím poskytnutí předložen v nabídce k okamžiku jejího podání, či v rámci doplněnína základě výzvy zadavatele podle § 46 ZZVZ.
Je tedy doplnění dokladu přípustné? 
 
Připuštěním možnosti doplněnídokladu prokazujícího poskytnu­tí peněžní jistoty podle § 46 ZZVZ dle našeho názoru nedochází k po­rušení zásady rovného zacházení ani zákazu diskriminace podle § 6 odst. 2 ZZVZ. V případě peněžníjistoty by totiž účastník zadávacího řízení na základě výzvy zadavatele podle § 46 ZZVZ doplňoval pouze doklad obsahující údaje o provede­né platbě a prokazující poskytnutí jistoty, nikoliv jistotu jako takovou, neboť ta už byla poskytnuta před lhůtou pro podání nabídek slože­ním částky na bankovní účet zada­vatele a zadavatel je již oprávněn jí disponovat. Daná situace se na­prosto odlišuje od ostatních forem poskytnutí jistoty, kdy by účastníci zadávacího řízení doplněním do­kladu prokazujícího její poskytnutí zároveň poskytovali jistotu samot­nou, jelikož tou by mohl zadavatel disponovat teprve po doplnění do­kladu prokazujícího její poskytnutí.
 
Co se týče případného ar­gumentu, že § 48 odst. 3 ZZVZ výslovně stanovuje povinnost zadavatele vyloučit účastníka za­dávacího řízení, který neprokázal složení požadované jistoty nebo nezajistil jistotu po celou dobu trvání zadávací lhůty, dle našeho názoru dané ustanovení nevylu­čuje možnost zadavatele vyzvat účastníka zadávacího řízení k do­plnění dokladu prokazujícího poskytnutí peněžní jistoty podle § 46 ZZVZ. Povinnost účastníka za­dávacího řízení prokázat poskytnu­tí jistoty „v nabídce“ stanovuje již cit. § 41 odst. 4 ZZVZ. Podle našeho názoru však ani z tohoto ustanove­ní výslovně nevyplývá, že účastník zadávacího řízení není v případě peněžní jistoty oprávněn doplnit doklad prokazující její poskytnutí na základě výzvy zadavatele podle § 46 ZZVZ. Pokud by na základě znění § 41 odst. 4 ZZVZ dodavatel skuteč­ně nebyl oprávněn doplnit doklad prokazující poskytnutí peněžní jistoty na výzvu zadavatele podle § 46 ZZVZ, bylo by nutné v dané souvislosti poukázat na § 56 odst. 3 ZZVZ, který rovněž stanovuje, že „dodavatelé předkládají doklady o kvalifikaci v nabídce“. Jestliže by se mělo při výkladu ust. § 41 odst. 4 a § 56 odst. 3 ZZVZ postupovat jednotně, pak by to znamenalo, že účastníci zadávacího řízení nejsou oprávněni doplnit na základě § 46 ZZVZ ani doklady o kvalifikaci, ne­boť ty by měly být dle znění § 56 odst. 3 ZZVZ - stejně jako doklad prokazující poskytnutí peněžní jis­toty - předloženy již v nabídce.
 
Jisté pochybnosti o jed­notném názoru zákonodárce vyvo­lává také důvodová zpráva k § 48 odst. 3 ZZVZ, jež uvádí: „Dále zada­vatel vyloučí účastníka zadávacího řízení, pokud nesložil požadova­nou jistotu nebo jistotu sice složil, ale následně skončila její plat­nost dříve, než uplynula zadávací lhůta.“ Důvodová zpráva zde již výslovně nehovoří o prokázání po­skytnutí jistoty, ale přímo o jejím nesložení.
 
Několik slov závěrem?
Na závěr uveďme následující: Ač­koliv je zadávací řízení rozhodo­vací praxí (viz např. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S729/2012/VZ- -6199/2013/513/PPo ze dne 8. 4. 2013) definováno jako „vysoce for-malizovaný proces, kde i formální pochybení způsobuje pro uchazeče velmi negativní důsledky“, je dle na­šeho názoru nutné zákonná usta­novení upravující daný proces vy­kládat také z hlediska jejich účelu a smyslu.Konstatoval to ostatně již Ústavní soud ve svém nálezusp. zn. I. ÚS 164/05 ze dne 3. 8. 2005,z nějž vyplývá: „[...] Ústavní soud ve své rozhodovací činnosti upřed­nostňuje materiální pojetí právního státu a interpretaci právních před­pisů z hlediska jejich účelu a smyslu. V případě, kdy existuje více možností výkladu určitého právního předpi­su, resp. předpisů, či některých jejich ustanovení a od něj se odvíjejícího postupu příslušného orgánu v kon­krétní věci, je třeba mj. přihlížet k účelu právní úpravy; zákon a jeho jednotlivá ustanovení je třeba vyklá­dat ústavněkonformně tak, abych jejich aplikací bylo možno dosáhnout účelu, který zákonodárce sledoval. V dané věci je tedy především nutno problém řešit z hlediska účelu a smys­lu dotčeného právního institutu. [.]“
S ohledem na výše uvedené se domníváme, že v případě sku­tečného poskytnutí peněžní jistoty zadavateli je možné doklad proka­zující její poskytnutí doplnit na zá­kladě výzvy zadavatele podle § 46 ZZVZ, neboť mu jistota byla mate­riálně poskytnuta a došlo k naplně­ní smyslu a účelu daného institutu. Jedná se tak o situaci zcela odlišnou od jiných forem jistoty, kde teprve předložením dokladu prokazujícího poskytnutí jistoty dochází k samot­nému poskytnutí jistoty zadavateli. Jsme si plně vědomi, že tento ná­zor neodpovídá aktuální komen­tářové literatuře, považujeme však za vhodné jej prezentovat, neboť má svoje logické a věcné opodstat­nění a nezbývá než vyčkat, zda si jej osvojí i rozhodovací praxe dohledo- vých orgánů.
   
Jistota musí být poskytnuta pouze formou peněžní jistoty, bankovní záruky nebo pojištění záruky, a to ve lhůtě pro podání nabídek.
 
• Poskytnutí jistoty musí být v nabídce prokázáno, a sice sdělením úda­jů o provedené platbě u peněžní jistoty, předložením originálu záruční listiny u bankovní záruky či prohlášení pojistitele u pojištění záruky.
 
• Dle našeho názoru je nutné rozlišovat mezi poskytnutím jistoty a pro - kázáním poskytnutí jistoty.
 
• V případě bankovní záruky a pojištění záruky je poskytnutí jistoty
 
a prokázání jejího poskytnutí sjednoceno v jeden úkon a okamžik - předložení záruční listiny.
 
• Nelze tak vyzývat podle § 46 ZZVZ k doplnění dokladu prokazujícího poskytnutí jistoty, neboť teprve tehdy by došlo k samotnému jejímu poskytnutí.
 
• Naopak peněžní jistota je poskytnuta složením částky na účet zadava­tele a její poskytnutíje prokázáno sdělením údajů o provedené platbě.
 
• Jde tak o 2 samostatné a rozdílné úkony, tzn. že by mělo být možné vyzývat dle § 46 ZZVZ k doplnění údajů o provedené platbě, protože peněžní jistota jako taková je poskytnuta již složením částky na účet zadavatele ve lhůtě pro podání nabídek (srov. § 41 odst. 4 ip. ZZVZ a § 56 odst. 3 ZZVZ).

Autoři článku:
Mgr. Radim Koseček
Mgr. Jan Tejkal